我们不只是思想的搬运工:以律师视角解读法官思维

时间:2019-01-04 12:56:25

  世界上有两件最难的事:一是把自己的思想装进别人的脑袋,前者成功了叫老师;二是把别人的钱装进自己的口袋,后者成功了叫老板

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  世界上有两件最难的事:一是把自己的思想装进别人的脑袋,前者成功了叫老师;二是把别人的钱装进自己的口袋,后者成功了叫老板。

  怎么卖产品?把一级客户(当事人)的钱装进自己的口袋,把自己的思想装进二级客户(法官)的脑袋。一般来说,二级客户越认可律师的产品,一级客户越愿意购买律师的产品。

  想把思想装进别人的脑袋,相当于搬到别人的心里住。要住进一个人的心里有多难,追求过或被追求过的人都懂得。尽管律师只需要在诉讼中说服法官,相当于租房,但仍是很难的。

  美国电影《生死频率》讲述了约翰通过一台老式无线电对讲机与生前的父亲对话而帮助父亲死里逃生的故事。

  尽管故事是科幻的,但也说明了一个道理——有效对话应在同一频率上。收听收音机时,必须调准频率,差一点都可能因杂音而听不清。

  律师的工作是说服法官,就必须在同一频率上建立起与法官的有效沟通。从我个人的职业经历体验(从法官到律师)看,律师和法官不在同一频率上,因为二者的波段(思维方式)有所差别。

  孙子云,知己知彼,百战不贻。想成功说服法官,就得调好频率。想调好频率,就得知道法官的频率在哪个波段,是不是FM88.8?或者说,法官如何思考?

  很多律师会在开庭后向法官提交自己搜集的相似案例,希望法官能采纳案例的观点,支持己方的意见。

  原因之一是律师选错了时间。如果有一满杯水,再倒水进杯子,水就会溢出来。如果水杯是空的或有半杯水,再倒水进杯子,就不容易溢出。

  一般来说,在开庭后,法官已经通过法庭调查和辩论,基本形成了倾向性结论。在这个时候,再说服脑袋里已经有一满杯水的法官是非常困难的。与其在开庭后提供案例,不如在开庭时用案例的观点说服法官。

  原因之二可能是我国是成文法国家,而不是判例制国家,判例不能写进判决书。搜寻判例,然后比较判例与案件事实,做出裁判,是判例制国家法官的思维模式。中国法官的思维模式仍是搜寻法律,确定事实,得出结论,也就是那个看似简单得使有些人瞧不起的三段论。无论法官是否有主动运用三段论的意识,在思考时都自觉或不自觉地使用了三段论。

  司法三段论来源于逻辑学的三段论,基本的形式为:(1)以法律规范为大前提,(2)以具体的案件事实为小前提,(3)根据逻辑三段论推导出结论,即判决。

  根据三段论,法律规范的援引和案件事实的确定,是判决的必要条件。所以,法律和事实这两个基本点,就是法官最care的点!

  成文法的天然缺陷是,它永远不可能穷尽现实世界的每一个方面和每一个具体的点。所以,法官适用法律,不可能像使用自动售货机一样,按了选择键机器就自动滚出所需要的货品。自动售货机的货品选择键与货品是唯一对应的,法律却需要经法官“识别”后,才能运用到具体的案件中。

  举个例子。夫妻一方擅自出售共有房屋,第三人善意购买的,而夫妻另一方主张该买卖合同无效。这个案件关联的法律规范是:《物权法》第九十五条(共同共有人对共有不动产享有所有权)、《物权法》第一百零六条(善意取得制度)和《婚姻法解释三》第十一条(一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理并办理产权登记手续的,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持)。

  上述法律规范貌似有些冲突,有点“横看成岭侧成峰”的感觉。其实,法律就像庐山真面目一样,是一个有机联系的整体。从上述各条文之间的逻辑联系,不难发现立法者优先保护交易秩序的价值取向,再思考民事法律基本的诚实信用原则,本案适用的法律就应是《物权法》第一百零六条和《婚姻法解释三》第十一条。

  “一线办案N年,我早已心如止水,麻木不仁。所以,法庭上,什么声泪俱下、赌咒发誓,什么穷困潦倒、,基本不可能凭借一张嘴就能打动我,甚至每当他们在庭上这样滔滔不绝时,我恨不得脱口冒出来的一句话就是‘没证据,你说个毛线啊’。”

  基本上,我同意她的观点。这确实是一个法官内心的真实写照。打官司就是打证据。民事诉讼证据规则里说得很清楚,人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。

  律师要说服法官,没有证据是万万不能的。大家都是吃这碗饭的,谁也不要认为谁可以轻易地忽悠谁。

  我曾经审过一个离婚案件。双方都没请律师。女方提供了男方的一份病历,诊断内容上面只有“ED”两个大大的英文字母。

  《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定,一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为,且难以治愈的,视为夫妻感情破裂。

  然而,就凭这样一份证据,我怎么确定男方的ED到了什么程度,是否达到了严重影响夫妻性生活进而致使夫妻感情破裂的程度?

  于是,我带着羞羞的女书记员到医院,找到了主治医生,给医生做了份调查笔录,才大概确定了男方的不举度。

  问题是,法官应像裁判一样中立,非因法定事由不得主动调查。如果女方请了律师,这些工作本应是律师去做的,或申请主治医生出庭作证。

  律师在提供证据时,应当思考,根据其提供的证据,法官能否确定案件事实。如果不行,就应继续搜集或补正,直到法官认为可以用的程度。

  “我认为该证据不符合客观事实,不合法,不具有关联性。”纯属废话!为什么不符合证据三性(真实性、合法性和关联性),说清楚了吗?甚至有些法官在判决或庭审认证时也这么写。这种以结论取代推理的方法,能说服得了谁?

  独孤九剑是金庸小说中我最喜欢的武功。中国常春藤盟校五岳剑派之一的华山派素以校纪严厉著称。这不,令狐冲因违反校纪,被岳不群老师罚在华山后崖留堂。

  令狐同学留堂时看到了魔教高手留下的尽破五岳剑派剑招的壁画,顿时怀疑人生——难道我学了这么多年的武功,都像韩梅梅的英语一样,白学了吗?

  这时,风清扬老师点醒了令狐同学,你怎么那么笨啊!一招一招使,对方当然可以一招一招破。如果你把招数连在一起使,就不是原来的招数了,对方怎么破?

  质证的道理也是一样的。简单的证据,可以证据规则,寻找证据不符合三性的破绽,一一驳倒的,也就是一证一质。复杂的证据,可以综合相关证据,比对说明,使之形成一个完整的证据锁链,去驳倒对方的证据。

  说服法官,就是把握这两个基本点——经识别的法律规范和证据能够证明的事实,最后形成一个中心——结论。

  说服法官,是一件非常困难的工作,但这是律师无法回避的使命。农夫山泉有一句著名的广告词,“我们不生产水,我们只是大自然的搬运工”。我觉得,套到律师身上,可以说,“我们生产思想,我们不只是思想的搬运工。”

  律师的工作不是简单地把思想、观点搬到法官的脑袋里。如果法官的脑袋里没有空间,或者不愿意律师把不喜欢的东西搬进来,怎么搬?强搬吗?那叫非法侵占。肯定是不行的。

  老子说,“上善若水,水善利万物而不争,处众人之所恶,故几于道。”律师说服法官,也应像往水杯倒水一样,不争即争,与水杯里的水溶为一体。其实,人生的道理莫过于此。

  如何达到上善若水,需要律师去思考法官的思维方式,去思考用什么方式说服法官。比如,代理词的撰写。可不可以用三段论,以类似判决书的形式写呢?先写双方无争议的事实和比照双方证据后能够证明的事实(相当于“本院查明”部分),再写依据上述事实,律师认为(相当于“本院认为”部分),最后推导出结论。用法官习惯的文字和思维方法去说服法官,法官是不是更容易接受呢?

  中国法律人可能是世界上最会撕X的一个职业群体。法学教授与法官撕,法官与检察官撕,检察官与律师撕,律师与法官撕。

  如果我们可以从彼此的视角,思考对方的思维方式,是不是可能少点撕X呢?且不说什么法律共同体,至少做到“相看两不厌,唯有敬亭山。”

  注:本文根据本人在福建省律师协会青年律师工作委员会组织的青年律师发展巡回进坛活动上的讲稿整理而成。


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